三、案例分析题

36．答案：ABC。此题较简单。B公司销售大肠杆菌严重超标的香肠的行为，属于销售不符合食品安全的食品的行为，违反了《食品卫生法》的规定；《产品质量法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”香肠显然属于《产品质量法》上的“产品”，因此，B公司的上述行为同样违反了《产品质量法》的规定；B公司假冒商标的行为显然已经侵害了C公司的商标专用权，违反了《商标法》的规定。此外，从题中的表述看不出B公司存在违反《专利法》的行为。

37．答案：AD。此题较简单，依据一般行政处罚法的理论即可得出答案。A县公安局暂扣香肠的行为并无不当，不存在超越职权和滥用职权的情况。

38．答案：A。此题考查的知识点为行政处罚的管辖，要求对相关法条记忆熟练、准确。《行政处罚法》第二十一条规定：“对管辖发生争议的，报请共同的上一级行政机关指定管。”

39．答案：C。《行政处罚法》第三十七条规定：行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定。可见，“先行登记保存”是防范措施，不属于强制措施。《商标法》规定：县级以上工商行政管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌侵犯他人注册商标专用权的行为进行查处时，可以行使下列职权：“……(四)检查与侵权活动有关的物品；对有证据证明是侵犯他人注册商标专用权的物品，可以查封或者扣押。”《产品质量法》和《食品卫生法》没有相关规定。

40．答案：A。本题考查行政处罚的“一事不再罚”原则，要求考生灵活理解和掌握该原则。一事不再罚原则是指对违法行为人的同一个违法行为，不得以同一事实和同一依据，给予两次以上的处罚。在行政处罚制度中规定这样一个原则。目的在于防止重复处罚。体现过罚相当的法律原则，以保护当事人的合法权益。要做对本题应灵活掌握“同一事实”和“同一依据”的尺度。本题中，A项显然是正确的。B项错在“只能”二字，收缴这种处罚形式并非卫生局的“专利”。C项的错误同样在“只能”二字，吊销营业执照才是只能由工商局实施的行政处罚。D项同样也错在“只能”二字，事实上，如果一个行政机关已经没收了违法所得，其他行政机关还可以视具体情况给予罚款、吊销营业执照等不同种类的行政处罚，并不局限于罚款这一种形式。

41．答案：C。此药品存在产品警示上缺陷，所以是缺陷药品。而在检查的过程中，卡马西

平片药经检查符合中国药典的规定，所以不是假冒伪劣产品，但不是合格的。

42．答案：ACD。产品责任的构成要件有三：(1)产品具有缺陷；(2)损害的客观存在，这种损害既包括人身损害又包括财产损害；(3)产品缺陷与损害存在因果关系。

我国《产品质量法》的产品责任归责原则对生产者采取严格责任原则，即不论其是否存在过错，均应对所造成的损害进行赔偿。而对销售者的产品责任归责原则采过错原则，该法第四十二条规定：“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”

综上，“A医院的主观过错”，“B制药厂的损害行为”，“对甲的损害结果”均可构成产品责任，ACD均应入选。

43．答案：D。《产品质量法》第四十三条规定：“因产品存在缺陷造成他人人身、财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”

44．答案：BC。《产品质量法》第四十三条规定：因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。

45．答案：B。解析：卫生局无权对药品质量进行监管。仲裁委员会是民间仲裁机构，没有

行政处罚权。消费者权益保护协会属于社会团体，也没有行政处罚权。

46．答案：BCD。解析：本题考查《反不正当竞争法》的有关内容。该法第八条规定：经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。

第十二条规定：经营者销售商品，不得违背购买者的意愿搭售商品或者附加其他不合理的条件。

A项所描述的即是在帐外暗中给予对方个人回扣的行为，违法了《反不正当竞争法》第八条的规定。B项属于促销形式的无偿赠与，并非第十二条所述的“搭售”行为。C项所属的行为同样属于不为法律所禁止的促销行为。D项符合第八条所述的“可以给中间人佣金”的情况。

47．答案：ABC。《反不正当竞争法》第十条规定：

经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

(一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取权利人的商业秘密；

最高人民法院2007年1月17日公布的《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定：“通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法第十条第(一)、(二)项规定的侵犯商业秘密行为。

前款所称“反向工程”，是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后；又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。

通过自行开发研制或者反向工程等方式获得的商业秘密，不认定为反不正当竞争法有关条款规定的侵犯商业秘密行为。”

综上，可知AB都是正确的。D项是典型的侵犯商业秘密的行为。至于C项，就商业秘密此 资 料 转 贴 于 贵-大.在,线 HtTp://WwW.GzU521.NeT使用问题，法律并未禁止乙公司与甲公司之间达成低价许可使用协议，完全可以自行协商。

48．答案：BC。《反不正当竞争法》第五条规定：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：

(一)假冒他人的注册商标；

(二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装璜，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；

《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。

在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第(二)项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”

根据本题的表述可知，甲公司的制鞋机应认定为海城市的知名商品，由于甲公司与乙公司同处于海城市，故乙公司不得在生产销售同类商品制鞋机时，擅自使用甲公司销售的制鞋机所特有的名称、包装、装潢。

49．答案：C。《商标法》第五十二条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

乙公司将从甲公司购买的制鞋机换上自己的商标进行销售的行为，即是上述第四项规定的侵犯甲公司注册商标专用权的行为。因此，C项正确。

《商标法》第十四条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉。”可见，乙公司的上述行为并不同于此处的商誉诋毁行为。因此，D项不选。

《商标法》第九条规定：“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告。”乙公司的上述行为也不是虚假宣传行为。因此，B项错误。

A项明显错误。

50．答案：A。本题考查的知识点为增值税的纳税人。与增值税相关的问题较为复杂，但本题考查的方式较为简单。

《中华人民共和国增值税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内销售货物或者提供加工、修理修配劳务以及进口货物的单位和个人，为增值税的纳税义务人，应当依照本条例缴纳增值税。”

乙公司向丙公司销售自产制鞋机，完全符合增值税纳税人资格，应缴纳增值税。