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基层政法干警考试民法学模拟预测题及答案解析八

招警2012-07-26gzu521.com信息来源

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基层政法干警考试民法学模拟预测题及答案解析八(3)

  23.A[解析]本题考查的知识点是遗嘱人的遗嘱能力。《继承法》第22条规定,只有完全行为能力人有遗嘱能力,无行为能力人和限制行为能力人所立遗嘱无效。本题中,“已经被宣告为限制行为能力的间歇性精神病人”所立遗嘱符合继承法第22条的规定,应为无效,A项符合题意。因为遗嘱是死后生效行为,故不存在效力待定问题。

  24.B[解析]《合同法》第36条:“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同,当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”因此,A项错误,而B项正确。C项的错误在于其对合同成立的原因表述不正确,题干中合同的成立并不是因为该合同不是法律、行政法规规定应当采用书面合同形式的,即使是法律、行政法规规定应当采用书面形式,题中情形下合同仍能够成立。本法第37条:“采用合同书形式订立合同,在签字或者盖章之前,当事人一方已经履行主要义务,对方接受的,该合同成立。”依此,D项错误。

  25.A[解析]本题考查的知识点是。遗嘱的形式要件。因为遗嘱是死后生效的单方法律行为,为了保证遗嘱的真实性,法律规定遗嘱必须符合法定的条件。由于自书遗嘱是立遗嘱人亲笔书写的遗嘱,能够反映其真实意思,因此,继承法没有要求自书遗嘱必须有两个以上的见证人在场见证。口头遗嘱是立遗嘱人以口头形式所立的遗嘱;代书遗嘱是由他人代为书写的遗嘱;录音遗嘱是以录音形式所立的遗嘱。某种程度上,三种遗嘱都反映了立遗嘱人把遗嘱继承的内容通口头表达出来。因此,立法要求这三种遗嘱形式必须具有两个以上的见证人在场见证。故本题答案为A项。

  26.A[解析]本案涉及产品责任与产品质量瑕疵担保责任。甲从商家购得一辆汽车,甲与商家有买卖合同。根据《合同法》第155条规定,出卖人交付的标的物不符合质量要求盼,买受人可以依照本法第111条规定要求承担违约责任。商家出售的车刹车不灵,是质量问题,违反了产品质量瑕疵担保义务,应负违约责任。故正确答案为A项。根据《民法通则》第122条规定,因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。因产品缺陷致人损害,由厂家、商家负连带赔偿责任,请求权基础是特殊侵权。所以厂家承担侵权责任。可以排除B、C项。根据《合同法》122条规定,侵权责任与违约责任竞合时,受害人可以选择一种请求权,如同时要求加害人承担两项责任,会使受害人得到双倍赔偿,明显有失公平。所以D项错误。

  27.C[解析]民事法律关系,是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系,是民法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。故A错误。民事法律关系的主体主要包括自然人和法人;国家在特殊情况下也可以成为民事法律关系的主体。B错误。民事法律关系的内容有由法律规定的,也有由当事人约定的,D错误。故本题正确答案为C。

  28.D[解析]本题考查的知识点是夫妻共同财产的范围。我国婚姻法关于夫妻财产制有约定财产制和法定财产制的规定。当事人可以就婚前或婚后财产的归属作出约定,没有特别约定时,除了法律规定属于个人所有的外,婚姻关系存续期间所得财产属于夫妻共有。《婚姻法》第17、18条的规定,一方的婚前财产、一方专用的生活用品、一方因身体受到伤害获得的医疗费都属于个人财产,只有知识产权的收益作为夫妻共有财产。因此,本题的正确答案是D项。

  29.C[解析]本题考查遗产的继承问题。这类问题我们可以从以下几个方面入手。(1)分析继承的方式属于哪种方式,即:遗赠扶养协议、遗嘱继承、法定继承、代位继承、转继承。(2)分析继承人有没有继承的权利。(3)分析可供继承的财产。(4)遗产分配,要注意法律的特殊规定。《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”因此,张玉凤的两个儿子应代位继承母亲应继承的份额,选项C为正确答案。

  30.A[解析]本题考查胎儿死亡后遗产的分配,掌握继承的本质是做对题目的关键,胎儿出生后死亡应当发生继承,按照一般继承的方式分配财产。根据法律规定,胎儿出生时是死体的,为胎儿保留的遗产份额由被继承人的继承人继承。胎儿出生后死亡的,为胎儿保留的必要遗产份额由胎儿的继承人继承。

  二、判断题

  31.×[解析]本题考查的知识点是保证合同主体。保证合同是指债权人与债务人以外的第三人达成的就第三人保证债务人履行债务的协议。也就是说,保证合同是作为第三人的保证人承担保证责任的意思表示方式。因此,保证合同当事人不是债权人和债务人,也不是债务人和保证人,而是保证人和债权人。故此,本题说法错误。

  32.√[解析]注意接受遗赠与此规定相反。如果权利人一定期间内不作出放弃或接受遗赠的明确意思表示,则在法律上视为放弃受遗赠。

  33.×[解析]本题考查的知识点是违约金和定金选择适用时的选择权归属。一份合同,约定了违约金条款和担保该合同履行的定金条款,为了减少违约方因违约而受到的损失,合同法规定两者只能选择适用。关键的问题是谁有选择权呢?《合同法》第116条规定,当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款。据此,可以认定选择权在守约方。而本题的错误在于选择权属于违约方,故表述不正确。

  34.×[解析]宣告失踪的目的是确定现有的财产法律关系,因此其法律后果只有一个:为失踪人设立财产代管人。

  35.√[解析]本题考查的知识点是表见代理。我国《合同法》第49条规定,行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。该条被认为是表见代理的法律依据。从该条规定可以看出,首先,表见代理首先存在无权代理行为;其次,第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权;再次,第三人主观上是善意且无过错。具备了这三个条件,就构成表见代理,表见代理发生有权代理的后果。尽管如此,表见代理也不是有权代理,其本质还是无权代理。法律之所以赋予表见代理以有权代理的效力,目的是为了保护善意第三人的合法利益。所以,本题判断正确。

  36.√[解析]民法的词源是罗马法中的市民法一词。

  37.√[解析]本题考查的知识点是法定继承人的范围。法定继承人是指法律直接规定的继承人。我国继承法确定法定继承人时,是以身份关系为标准的。配偶、父母、子女、祖父母外祖父母、兄弟姐妹都是负有法定扶养义务的人,在继承关系上也是互相享有继承权。当然的成为法定继承人。根据我国《继承法》的规定,还有三种情况,在符合特定条件时也可以成为法定继承人:(1)继父母与继子女形成主要抚养关系可以互相继承;(2)丧偶儿媳对公婆、丧偶女婿对岳父母尽了主要赡养义务的;(3)发生代位继承时的代位继承人。我国《继承法》第12条规定,丧偶儿媳对公、婆,丧偶女婿对岳父、岳母,尽了主要赡养义务的,作为第一顺序继承人。故该题判断正确。

  38.×[解析]本题考查的知识点是相邻关系的发生。相邻关系是相互毗连的不动产的所有人或使用人对因不动产行使所有权或者使用权而发生的权利义务关系。在相邻关系中,不动产的所有人或使用人享有要求他方给予方便的权利,即相邻权。该权利的发生不是当事人通过合同约定的,是基于行使所有权或使用权而发生的,也可以说是法律直接规定的。因此,相邻关系是基于合同约定而发生的判断是错误的。

  39.√[解析]民法调整平等主体之间的财产关系和人身关系,这是区别于其他法律部门的标志。

  40.×[解析]本题考查的知识点是留置权和质权的性质。留置权是债权人按照合同的约定占有债务人的动产,债务人不按合同给付应付款项超过规定期限的,债权人可以留置该动产,并依法将该财产变价并优先受偿的权利。质权是债务人或者第三人将其动产或者财产权利证书移交给债权人占有,以此作为债务的担保,当债务人不履行债务时,债权人有权将该动产或财产权利变价并从中优先受偿的权利。两者的共性是同为担保物权,但其本质区别是权利的发生不同。留置权的产生是基于法律规定,无需当事人特别设定留置权,只要符合留置权成立的条件,留置权就可以产生。而质权的发生需要当事人之间特别订立质押合同设定。可见,留置权是法定物权,而质权是意定物权。因此,该题的表述是错误的。

  三、简答题

  41.[参考答案]专利权人的权利就是专利权,包括专利人身权和专利财产权,主要包括:独占使用权;收益权;处分权;在专利证书上标明发明人或设计人,在专利产品或该产品的包装上标明专利标记或专利号的权利。

  专利权人的义务包括:实施专利的义务;缴纳专利年费的义务;不滥用专利权的义务。

  42.[参考答案](1)保护公民私有财产继承权;(2)继承权男女平等;(3)养老育幼;(4)互谅互让,和睦团结。

  43.[参考答案]用益物权是从所有权分离出来的他物权,是指对他人所有的物使用和收益的权利。

  (1)用益物权是对所有权的行使有所限制的权利;用益物权人的权利也受到一定的限制,所以用益物权也称为限制物权。

  (2)用益物权是非所有人基于法律、合同或其他合法途径而取得的权利,是对他人的财物享有的直接支配权。

  (3)用益物权是从所有权的权能分离出来的相对独立的他物权。

  (4)用益物权人依法享有占有、使用、收益的权利。

  五、论述题

  44.[参考答案]商标权包括专有使用权、禁止权、转让权和许可使用权等内容。其中专有使用权是指注册商标所有人对其商标的排他性使用的权利;禁止权是指注册商标所有人有权禁止任何人未经其许可使用其注册商标。具体内容有如下几方面:

  (1)商标权的期限与续展。根据《商标法》的规定,商标权的有效期为10年,自核准注册之日起计算。商标权有效期满,需要继续使用该注册商标的,商标所有人应当在期满前6个月内申请续展注册。在此期间未能提出申请的,可以在期满后6个月的宽展期内申请续展,每次续展注册的有效期为10年,续展注册经核准后,由商标局予以公告。

  (2)商标权的转让。转让注册商标的,转让人和受让人应当共同向商标局提出申请,有关申请手续由受让人办理,转让申请经商标局核准后予以公告。在转让注册商标中,商标所有人对其在同一种或类似商品上注册的相同或者相近似的商标,必须一并办理转让。对于可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标,商标局不予以核准。受让人应当保证使用该注册商标的商品的质量。

  (3)商标权的使用许可。商标所有人可以通过签订商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。许可人即商标所有人应当监督被许可人使用其注册商标的商品的质量,并且必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。商标使用许可合同应当报商标局备案。

  (4)商标权的变更。注册商标所有人需要改变注册商标的文字、图形从而导致商标权客体变更的,应当重新提出注册申请。但是变更有关注册人的名称、地址或者其他注册事项,不属于商标权的变更,因此应当办理变更申请。

  五、案例分析题

  45.[参考答案](1)代位继承是否受辈分的限制,也就是说,除了孙子女、外孙子女以外,曾孙子女、曾外孙子女是否也有代位继承权的问题,继承法虽未直接规定,但是应当认为,继承法规定被继承人的晚辈直系血亲可以代位继承,这就意味着确立了这样一个原则,即代位继承不受辈分限制。曾孙子女、曾外孙子女同样是晚辈直系血亲,故可享有代位继承权,而且,继承的份额仅限于父母或祖父母、外祖父母应继承的份额。所以,本案中肖明、肖平可享有代位继承权。

  (2)《继承法》第11条规定:“被继承人的子女先于被继承人死亡的,由被继承人子女的晚辈直系血亲代位继承。”法律规定的晚辈直系血亲不仅是指自然血亲,而且还包括通过建立收养关系而形成的拟制血亲。因此,被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的晚辈直系血亲以及其亲生子女的养子女都可以代位继承。所以,本案中,曹铸、曹萍也可以代位继承。

  (3)本案中肖明、肖娣以及曹铸、曹萍应当同肖德、肖平一样享有代位继承权,平等地分得遗产份额。由于蒲英和肖德尽义务较多,应适当地分得遗产及多分遗产。

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