55.请对“正当防卫超过必要限度的，都要承担刑事责任”进行辨析。

　　56.“有损害，有责任;无损害，无责任。也就是说，有损害发生，造成损害的人就应当承担民事责任。”试用侵权法原理对该说法加以辨析。

　　五、法条分析题(将答案写在答题纸相应位置上，要求符合立法原意和刑法理论。每题10分，共20分)

　　57.《刑法》第270条规定：将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的，处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金，数额巨大或者有其他严重情节的，处二年以上五年以下有期徒刑，并处罚金。将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为已有，数额较大，拒不交出的，依照前款的规定处罚。

　　(1)该条规定的罪名和罪状类型。

　　(2)“代为保管”的含义。

　　(3)“遗忘物”的含义。

　　58.《中华人民共和国民法通则》第93条规定：“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权要求受益人偿付由此而支付的必要费用。”试运用民法原理分析该条法律规定(包括该法条所规定制度的概念，构成要件，法律效力和制度价值)。

　　六、案例分析题(将答案写在答题纸相应的位置上。每题15分，共30分)

　　59.我国公民周某某，系我国某远洋运输公司一远洋货轮上的船员，2001年11月1日该轮船停泊于A国的一港口内。当日傍晚，周某某因小事将同船船员李某打成重伤，经抢救无效死亡。设A国认定为伤害致死罪，判处有期徒刑5年，在当地监狱执行。周某某在该国服刑3年半后被遣送回国，到达中国后被逮捕，起诉。后法院以故意伤害罪判处周某有期徒刑6年。

　　问：周某某在国外被追究刑事责任后，还能依我国刑法追究其刑事责任吗?我国是否承认外国对周某某刑事判决的效力?

　　60.甲、乙二人每人出资5万元合伙经营一家饭店，因经营不善，对丙负债7万元，而合伙所剩净资产仅为4万元。同时甲欠丁个人债务1万元，丙、丁同时起诉要求甲偿还债务，而甲个人资产为3万元。试分析甲应该如何偿还债务?

　参考答案：

　　四、辨析题

　　55.答：(1)这个说法不完全正确。

　　(2)正当防卫行为只有明显超过必要限度，且对不法侵害人造成重大损害的，才承担

　　刑事责任。

　　(3)对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

　　56.答：(1)该理解不完全正确。

　　(2)侵犯民事权利，承担民事责任确实需要损害事实，没有损害，就不负民事责任。不论是一般侵权行为还是特殊侵权行为，要使侵权人承担民事责任，必须有损害事实。损害事实的存在是侵权行为民事责任的一般构成要件之一，缺少损害事实，条件就不具备，就不承担责任。该损害事实是由一定行为和事件造成他人人身或者财产上的不利，包括财产损害和精神损害。因此，前一句的理解是正确的。

　　(3)反过来的理解不正确。有损害发生，造成损害的人未必承担责任。因为承担一般侵权行为民事责任，一般具备四个构成要件：第一，损害事实存在;第二，行为具有违法性;第三，违法行为与损害事实之间有因果关系;第四，侵权人主观上有过错。这四个条件同时具备，才能承担民事责任，缺少其中任何一个条件，都可能使致人损害的人产生抗辩事由。

　　抗辩事由成立的，致人损害的人也不承担民事责任。根据民法的规定，对抗理由包括依法执行职务、正当防卫、紧急避险、自助行为、受害人同意、不可抗力、意外事件、受害人过错、第三人的行为等。

　　五、法条分析

　　57.答：(1)侵占罪。叙明罪状。

　　(2)“代为保管”主要指行为，对他人财物处于一种事实上的控制状态。行为人对财物占有一般是基于财物所有人和保管人之间的委托关系而成立。有时这种保管关系也可以不因委托关系而成立，比如基于无因管理、不当得利的原因而对他人财物形成事实上的占有。 (3)“遗忘物”指财物所有人因疏忽而忘记携带，暂时失去了所占有的财物。其特点是：财物所有人暂时失去对财物的控制和占有;财物被遗忘于特定场所;财物所有人可以回忆起财物遗忘的具体场所和时间。

　　58.答：本条是关于无因管理的规定。无因管理是指没有法定的或者约定义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为。其构成要件包括：(1)管理他人事务;(2)有为他人谋利益的意思;(3)无法律上的义务。无因管理一经成立。即在当事人之间产生债的关系：管理人享有请求偿还无因管理或服务所支出的必要费用的权利，承担适当管理的义务;本人则负有偿还费用的义务。

　　在民事生活中，未经他人委托或法律授权管理他人事务本为侵权行为，但因管理人管理他人事务是出于为他人谋利益的目的，故阻却了行为的违法性，并且管理人被赋予了请求偿还管理费用的权利。法律之所以如此规定其目的是为了保护本人的利益，因此，依照通说，本人所应支付的必要费用一般以不超过其所受利益范围为限。

　六、案例分析题

　　59.答：我国《刑法》第6条规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”此为我国属地管辖原则的规定。根据这一规定，周某某的犯罪行为发生在我国船舶上，因而应当适用我国刑法。实际上，即使周某某的犯罪行为不是发生在我国船舶上而是在A国陆地上，按照我国《刑法》第7条关于属人管辖之规定，周某某是我国公民，因而也应当适用我国刑法。

　　我国《刑法》第10条规定：“凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。”尽管A国已依属地管辖原则对周某某予以刑罚处罚，但我国仍可以依我国刑法追究周某某的刑事责任。亦即我国不承认外国法院对周某某的刑事判决的法律效力，但基于周某某在外国已受到刑事处罚的事实，可以减轻或者免除对其的处罚。

　　60.答：本案例考查合伙的债权人和合伙人个人的债权人权利实现的顺序问题。丙是合伙的债权人，他有权利要求甲偿还合伙的全部债务，丁为甲的个人债权人，当然也有权利要求甲偿还个人债务，在这两个债权债务中甲都负无限责任。

　　作为合伙人的甲既要承担个人债务又要承担合伙的债务，但是本案中甲的个人财产3万元不足以完全清偿这两项债务，这就涉及清偿债务的顺序M题。该问题在现行法律中没有明确规定，但是依照理论上的通说，在这种情况下应该采取双重优先权原则，即合伙人个人的债权人优先于合伙的债权人从合伙人的个人财产中得到满足，合伙债权人优先于合伙人个人的债权人从合伙财产中得到满足。易言之，合伙财产优先用于清偿合伙债务，个人财产优先用于清偿个人债务。

　　本案中，债权人应该首先要求以合伙财产作为清偿，合伙财产不足清偿时，各个舍伙人就不足之额连带负其责任。因为全部合伙财产只有4万元，不足以清偿丙的7万元债务，所以对于剩下的3万元债务，丙应该以其个人财产负补充连带责任，即丙有权要求甲以个人财产清偿剩下的这3万元债务。但是问题是，甲同时负有1万元的个人债务，而且债权人丁也有权要求甲以3万元的个人财产来清偿。于是根据双重优先权理论，甲的3万元个人财产就应该先用来清偿对丁的个人债务1万元，剩下的2万元再用来清偿丙的债务，不过此时单靠甲的个人财产已经不足以完全清偿丙的全部债务。