四、辨析题

　　55.【参考答案】(1)这种说法是错误的。

　　(2)刑法理论认为犯罪具有三个特征，即严重的社会危害性、刑事违法性和应当受刑罚惩罚性。其中严重的社会危害性是犯罪的本质特征，而刑事违法性和应当受到刑罚惩罚性是犯罪本质特征的体现形式。

　　(3)应当受到刑罚惩罚性是指行为在应然意义上应当受到刑罚的惩罚，而与行为人实际上是否受到刑罚惩罚无关。即使被法院判处免除刑罚，行为人的行为仍然是犯罪行为。

　　(4)刑事责任的实现方式既有定罪判刑型，也有定罪免刑型。被人民法院宣告有罪但是免除刑罚处罚的，同样是承担刑事责任的具体方式，说明其行为仍然是犯罪行为。

　　56.【参考答案】(1)该说法不完全正确。该说法反映了民法的诉讼时效和除斥期间制度。诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求人民法院依诉讼程序强制义务人履行义务之制度。除斥期间则是指民事实体权利存续的期间。

　　(2)“冤冤相报何时了”这句话实质是一个反问句，意在劝告人们对“冤冤相报”必须及时了断，不能总是无休止。从民法的角度讲，这句话表明，权利人应当在法定的时效期间内积极地行使权利，如果未在法定的时效期间内积极地行使请求权，则法律对他的权利将不予以保护。此外，除斥期间也要求权利人在法定期间内主张实体权利，如果没有在法定期间内行使权利，期间经过将导致该权利归于消灭。冤冤相报表明，无论是合同之债，还是侵权损害赔偿之债，当事人应当在法定期间内有一个了断，不能无止无休。特别是在双方当事人的债权符合抵销的情形下，可以通过抵销消灭当事人之间的债权债务关系，此时冤冤已经“相报”，没必要再进行了断。

　　(3)但是，应当注意的是，由于诉讼时效仅仅适用于债权关系，所以不是所有的权利都受到诉讼时效的限制，对于国有财产以及人身权，比如民事主体在行使姓名权、肖像权等权利时，就不受到诉讼时效的限制。此外，基于物权所产生的请求权，比如物上请求权的行使，也不受诉讼时效的限制，因此，“冤冤相报”在上述情形下又具有相对意义的“无止无休”。

　　(4)可见，“冤冤相报何时了”这个反问句仅仅具有相对的意义。因此，该说法的表述不完全正确。

　　五、法条分析题

　　57.【参考答案】(1)侵犯商业秘密罪。

　　(2)本罪的特征是：本罪侵犯的客体是社会主义市场经济秩序和商业秘密权利人对商业秘密所享有的合法权利，属复杂客体；

　　本罪在客观方面的表现是：

　　①行为人采用了秘密窃取、物质引诱或者胁迫的方式非法获取他人所有的商业秘密；

　　②行为人采取披露、使用或者允许他人使用所获取的商业秘密；

　　③违反约定或者违反商业秘密权利人有关保守商业秘密的要求，披露、泄露、转让因工作而使用的商业秘密。

　　本罪的犯罪主体为一般主体，达到刑事责任年龄、具备刑事责任能力的自然人或者单位，只要实施了窃取、披露、使用或允许他人使用、转让属于商业秘密所有人的商业秘密，都可构成本罪的主体；

　　本罪在主观方面表现为两种形式：

　　①故意，即明知是他人的商业秘密而故意侵犯；

　　②过失，即应当知道但由于疏忽大意而没有预见的侵犯行为。

　　(3)如果公司、企业的某项商业秘密事关国家的经济利益，从而被列为国家秘密的行为人侵犯这种商业秘密的，应按从一重罪处断的原则，依照泄露国家秘密罪或非法获取国家秘密罪定罪处罚。

　　58.【参考答案】(1)该条是关于责任竞合的法律规定。责任竞合是指某种法律事实的出现导致两种或者两种以上的民事责任的发生。责任竞合的特点有三个：

　　①责任竞合是由违反义务的行为而引起的；

　　②违反义务的行为符合两个以上责任的构成要件；

　　③数个责任之间彼此相互冲突。

　　(2)该条反映了侵权责任和违约责任的竞合，侵权责任和违约责任的竞合是同一种违反民事义务的行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，从而导致两种责任并存和冲突的现象。

　　(3)处理侵权责任和违约责任竞合的原则是：法律允许受害方选择依照合同法的规定要求对方当事人承担违约责任或者依照其他法律规定要求对方承担侵权责任。

　　(4)违约责任和侵权责任的区别在于以下七个方面：归责原则不同、举证责任不同、责任构成要件不同、免责条件不同、责任形式不同、赔偿范围不同、对第三人的责任不同。

　　六、案例分析题

　　59.【参考答案】

　　(1)黄军构成故意杀人罪和诬告陷害罪。

　　(2)本案中，黄军故意杀人罪未遂，根据《刑法》可以从轻、减轻处罚。

　　(3)方某不构成犯罪。《刑法》第243条第3款规定：“不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。”所谓不适用前两款规定就是指有适用诬告陷害罪的规定。方某因缺乏诬陷的故意，不符合该罪的犯罪构成，因此不构成犯罪。

　　60.【参考答案】(1)应向乙公司主张违约责任。

　　《合同法》第414条规定：“行纪合同是行纪人以自己的名义为委托人从事贸易活动，委托人支付报酬的合同。”本题中，甲公司与乙公司之间的关系属于行纪法律关系。根据《合同法》第421条的规定：“行纪人与第三人订立合同的，行纪人对该合同直接享有权利、承担义务。第三人不履行义务致使委托人受到损害的，行纪人应当承担损害赔偿责任，但行纪人与委托人另有约定的除外。”因此行纪人乙公司与第三人丙大学之间成立的买卖合同只是在双方当事人之间产生效力，所以丙大学应当向乙公司主张违约责任。

　　(2)没有侵犯M软件的出租权，因为该软件不是租赁合同的主要标的。

　　《著作权法》第10条第7项：“出租权，即有偿许可他人临时使用电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件的权利，计算机软件不是出租的主要标的的除外。”本题中由于计算机软件并不是出租的主要标的，因此不存在该项出租权，也就不侵犯该出租权。

　　(3)应以丙大学为被告。由乙公司所在地的基层法院管辖。

　　《合同法》第65条规定：“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”本题中，乙公司和丙公司约定丁公司支付20台电脑的货源，即属当事人约定由第三人向债权人履行债务，在第三人丁公司不履行债务时，依法应有债务人丙大学承担违约责任的情况。所以应以丙大学为被告。

　　《民事诉讼法》25条规定：“合同的双方当事人可以在书面合同中协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。”

　　《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”本题中，乙公司和丙大学约定由起诉一方所在地法院管辖，所以由乙公司所在地的基层人民法院管辖。

　　(4)乙公司的行为构成商标侵权行为。甲公司、戊公司、某外国企业和李某均可作为原告起诉乙公司。

　　《商标法》第52条：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：

　　(一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；

　　(二)销售侵犯注册商标专用权的商品的；

　　(三)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

　　(四)未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

　　(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”

　　由此可见，乙公司的行为侵犯了“金太阳”商标专用权和“银河”商标专用权。

　　对于原告的确定，首先注册商标持有人当然是有权作为原告起诉的。而且独占许可的被许可人也是有权起诉的。参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条：“商标法第53条规定的利害关系人，包括注册商标使用许可合同的被许可人、注册商标财产权利的合法继承人等。在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”

　　因此甲公司和某外国公司可以起诉其侵犯“金太阳”商标权的行为，戊公司可以起诉其侵犯“银河”商标权的行为，李某可以起诉其违约行为。

　　(5)有权双倍索赔。因乙公司的销售行为构成欺诈，欺诈不以产品的质量问题为构成要件。根据《民通意见》第68条的规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”《消费者权益保护法》第49条：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”虽然电脑没有质量问题，但是其更换商标，属于欺诈行为，应当按照消费者的要求承担双倍赔偿责任。

　　(6)不能。因为赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，并且李的赠与没有附义务，也不存在李故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。

　　《合同法》第191条：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”本题中，李某的赠与没有附义务，也不存在李某故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵的情形。所以如胡某接受赠与的电脑出现质量问题，不能要求李某承担瑕疵担保义务。