第八部分 担保法---为债权人利益

　　一、担保体系

　　债权担保的必要性来自于其性质与效力。债权为请求权，不能直接支配债务人的人身或者财产，只能借助于债务人履行债务的行为(自愿履行或强制履行)，才能使债权得到实现。然而，债务能否适当履行，在很大程度上取决于债务人所拥有的财产状况，即责任财产。

　　为了促使债务人，履行债务，保障债权及时得到实现，现代大陆法系的民法均承认债权的担保制度，主要包括人的担保和物的担保。

　　广义上的债的担保，包括狭义的债的担保与债的保全。关于后者，将在“合同的保全”部分中进行探讨。狭义的债的担保，即本部分所称“担保”，包括人保、物保和金钱担保。

　　1、人保：除债务人财产之外，又附加了债务人以外的第三人的一般财产作为债权实现的总担保。包括：保证、连带债务人以及并存的债务承担。担保法上仅指保证。

　　2、物保：以债务人或第三人的特定财产作为抵偿债权的标的，作为债权人之债权优先受偿的对象、包括：抵押权、质押权、留置权和法定优先权，担保法上指前3种。

　　3、金钱担保：于债务之外交付一定数额的金钱，该金钱的得失与债务履行与否联系在一起，包括：定金、押金、保证金。担保法指定金。

　　担保的范围：

　　包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现担保权的费用(在质押和留置中还包括对质押物或留置物的保管费)。

　　担保合同另有约定的，按照约定(留置因为是法定的，所以无从约定)。

　　二、保证

　　1.保证的特征

　　用债保证债——信用担保——信用就是名下的所有财产

　　保证合同的当事人是保证人和债权人，债务人不是保证人的当事人

　　保证合同的订立方式：

　　①在主债务合同中有保证条款

　　②在主债务合同中有以保证人名义的签字

　　③由保证人和债权人单独订立保证合同

　　④国际贸易中银行单方发出的保函

　　之所以保证合同可以通过保证人单方发出，债权人接受就可成立，是因为保证合同是无偿的单务合同(债权人在保证合同中只享受权利，不承担义务，也不用给于保证人对价)

　　所谓的有偿保证是指，债务人和保证人签订有偿的委托合同，委托保证人为其担保

　　2.保证人合格：

　　财产独立于债权人和债务人，且财产可被强制执行

　　【担保法】第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　15、担保法第七条规定的其他组织主要包括：

　　(一)依法登记领取营业执照的独资企业、合伙企业;

　　(二)依法登记领取营业执照的联营企业;

　　(三)依法登记领取营业执照的中外合作经营企业;

　　(四)经民政部门核准登记的社会团体;

　　(五)经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业。

　　【担保法】第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

　　【担保法】第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　16、从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。―――但私立学校和私立医院同样带有一定的公益性，所以仍然不能做保证人

　　【担保法】 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

　　企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。

　　【担保法】第二十九条 企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任;债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　18、企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。

　　债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照担保法第五条第二款的规定和第二十九条的规定处理。

　　3.保证方式：

　　(1)一般保证与连带保证：认定与区别;

　　【担保法】第十七条第1、2款　当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

　　一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

　　【担保法】第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

　　连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

　　【担保法】第十九条 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。

　　一般保证中，不能单诉一般保证人，因为一般保证人享有先索抗辩权;但一般保证人也可以被列为共同被告，一般保证人承担的也是连带责任，但不是平行的连带责任，而是补充性的连带责任;

　　一般保证人的责任类似于夫妻离婚后，未成年子女侵害他****益的，先由同该子女共同生活的一方承担民事责任，如果同子女生活一方独立承担民事责任确有困难的，再由未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。

　　排除一般保证人行使先索抗辩权(先诉抗辩权、先执行抗辩权、检索抗辩权)的情形：

　　【担保法】第十七条第3款　有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：

　　(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的;

　　(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的;

　　(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　25、担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。

　　(2)按份共同保证与连带共同保证：认定与区别;

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　19、两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。(对外连带，对内均等)

　　连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。

　　20、连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任

　　连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。(追偿顺序：先外后内)

　　21、按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内对债务人行使追偿权。

　　四种组合：

　　①一般的按份共同保证

　　②一般的连带共同保证―――按张翔所说：根据担保法解释20条，连带共同保证对外也必须是连带的，一连到底，不存在一般的连带共同保证.-----和李建伟的说法不同)

　　③连带的按份共同保证

　　④连带的连带共同保证

　　【担保法】·第二十条 一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩。

　　抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。

　　(3)最高额保证：定义与特征;

　　概念：在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立的保证合同。

　　(签订最高额保证时主债务往往尚未发生，担保合同先成立，突破了担保权的从属性;且主债务数额也不确定。)

　　没有约定保证期间的，保证人有任意解除权(书面通知到达)，但保证人对于通知到债权人前所发生的债权，承担保证责任。

　　4.保证责任承担

　　保证合同是从合同，主合同无效，保证合同也无效;主债务消灭，保证债务自然消灭。主合同不成立，保证合同也不成立。

　　主合同变更的原则：确定减轻保证人风险的不需要保证人同意，如果必然增加或有可能增加保证人风险则需要保证人同意，保证人不同意的，则只承担原来保证合同的责任

　　(1)债务承担

　　保证期间，债权人许可债务人转让部分债务未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。但是，保证人仍应当对未转让部分的债务承担保证责任。

　　(2)债权转让

　　保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证债权同时转让，保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任。(无须在转让时通知保证人)但是保证人与债权人事先约定仅对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的，保证人不再承担保证责任。

　　(3)债的变更

　　保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

　　债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。

　　(4)新债偿旧债

　　《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

　　39、主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。

　　新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。

　　(注意：张翔说这里的保证人指的是旧贷的保证人，也就是说如果保证人知道自己保证的旧贷是用新贷来偿还的，那么保证人对新贷也要承担保证责任;而我以前一直理解的是，这里指新贷的保证人，也就是说如果保证人不知道自己保证的新贷是用来偿还旧贷的，那么就可以免除自己对新贷的保证责任。 一字之差，谬至千里)―――这里很容易产生歧义，丁绍宽和李建伟在讲课中所说的理解，和我的理解完全相同，看来张翔的那种理解是错误的★

　　5.保证期间：→对比担保物权的行使期间：主债务诉讼时效届满+2年

　　保证之债的不确定性：承担与否不确定、承担数额不确定

　　保证期间就是保证债务由可能变为现实的期间(可能承担责任的期间)―――最好的比方是，保证期间类似买卖合同中的“质量异议期”。

　　保证期间内债权人必须有行权行为(一般保证的是诉债务人、连带保证是诉保证人或请求保证人)，把保证之债由可能性转变为确定性;

　　【担保法】第二十五条 一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任;债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定(被担保法解释第31条修改了)。

　　【担保法】第二十六条 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。

　　在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。