第三章  行政法

　　第一节  行政法概述

　　一、行政法的概念

　　行政法，是指有关国家行政管理的各种法律规范的总和，是以行政关系为调整对象的一个仅次于宪法的独立法律部门，其目的在于保障国家行政权运行的合法性和合理性。

　　行政法是一个庞大的法律体系，它包括行政组织法、公务员法、行政行为法(也可分解为行政处罚法、行政许可法等)、行政程序法、行政责任法和行政救济法(行政复议法与行政诉讼法)等。

　　二、行政主体与相对人

　　(一)行政主体

　　行政主体是指依法拥有独立的行政职权，能代表国家，以自己的名义行使行政职权以及独立参加行政诉讼，并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。

　　(二)行政相对人

　　行政相对人简称相对人，指在具体的行政法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即处于被管理地位上的组织和个人。例如，在税收关系中，税务机关为行政主体，纳税的单位或个人为相对人。

　　行政相对人具有下列法律特征：第一，行政相对人是一种法律关系的当事人，而不是仅指个人。第二，行政相对人是指被管理一方的当事人，而不是指法律关系中的义务人。第三，行政相对人是相对的，而不是绝对的。第四，行政相对人在行政诉讼中处于原告地位。

　　在我国，可以成为行政相对人的组织和个人有国家组织、社会组织、公民、外国组织和外国人。

　　第二节  行政行为

　　一、行政行为

　　在中国，行政法学上的行政行为，特指行政主体通过行政人，依法代表国家，基于行政职权所作出的，能直接或间接引起法律效果的公务行为。

　　行政行为具有以下四个方面的法律特征：①从主体上看，行政行为是由行政主体通过行政人做出的；②从性质上看，行政行为是一种公务行为，而不是一种私人行为；③从方式上看，行政行为是一种单方行为，而不是双方行为；④从效果上看，行政行为是一种能直接或间接引起法律效果的行为。

　　行政行为可以有以下几种分类。

　　1.抽象行政行为与具体行政行为

　　这是基于行为适用范围对行政行为所作的一种划分。

　　抽象行政行为是指由行政主体作出的具有普遍拘束力的行政行为，一般表现为制定各种行政规则的行为，如国务院制定行政法规，省人民政府制定行政规章，县人民政府规定行政措施等。抽象行政行为有两个特点：①具有普遍效力。它是针对一类事或一类人，而不是针对特定人或特定事件作出的，因而具有普遍拘束力；②具有往后效力。即它只适用于行政规则制定以后的行为和事件。③具有不可诉性。就目前中国的行政诉讼制度而言，对抽象行政行为不服，是不能提起行政诉讼的，因而它具有行政诉讼上的不可诉性。

　　抽象行政行为必然是一种要式的行政行为，必须是书面形式。书面形式主要为行政法规、行政规章、行政措施、决定和命令。与此相对应的是四种抽象行政行为，即制定行政法规的行为、制定行政规章的行为、规定行政措施的行为、发布决定和命令的行为。

　　具体行政行为是指行政主体对特定事件或特定人所作的特定处理。如对某一公民作出一个处罚决定，裁决一个复议案件等。具体行政行为也有两个特点：①它只对特定对象有效，不具有普遍拘束力；②它只对业已发生的事件有拘束力，对尔后发生的同类事件没有效力。具体行政行为包括行政许可、行政命令、行政征收和征用、行政处罚、行政裁决、行政强制措施、行政强制执行等。

　　2.依职权行政行为与依申请行政行为

　　这是基于行为的主动性程度对行政行为所作的一种划分。依职权行政行为是指行政主体依据自己的职权，不需经过相对人的意思表示，如申请、声明、要求等，便能作出并发生效力的行为。大量的行政行为属于这一类。例如，行政主体制定行政规范，对行政相对人实施行政处罚等。

　　依申请行政行为是指行政主体只有在相对人声明或申请的条件下方能作出的行为。没有相对人的主动申请，行政主体不能主动作出行为。例如，行政复议须以相对人申请为前提，相对人没申请，复议机关不能主动复议；我国的某些奖励亦须以当事人申请为前提，否则，当事人即便符合奖励条件，行政机关也不作奖励；公民申请专利、单位申请注册商标等亦属此类。

　　3.羁束行政行为与自由裁量行政行为

　　这是基于行政主体主观意志参与的程度对行政行为所作的一种划分。羁束行政行为是指在法律对行为适用条件有明确而详细规定的条件下，行政主体严格依照法律作出的行政行为。这种行为的特点在于，行政主体无法参与主观意志，没有自由裁量的余地，如公安机关发放居民身份证的行为。

　　但是，法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，故有时只规定一种行为原则，或规定一种行为的幅度。在这种条件下，行政主体作出行为时有一定的自由裁量余地，故称自由裁量行为，如行政主体在法定的罚款幅度之内决定具体的罚款数额。

　　三、行政许可

　　(一)行政许可的概念和特征

　　行政许可是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。行政许可具有下列法律特征：

　　第一，行政许可是一种管理性行为。管理性主要体现为行政机关作出行政许可的单方面性，因为行政许可既包含了行政主体对相对人权利和利益的赋予，又包含了行政主体对相对人义务的免除。

　　第二，行政许可的内容是直接赋予相对人从事某种活动的权利和资格，如持枪、捕捞、开业、采矿、建房等，而非给予相对人某种身份，也不是给相对人一次性的利益。

　　第三，行政许可是一种依申请行政行为。依申请行政行为是与依职权的行政行为相对应的一种行政行为，其特点是行政行为的作出须以行政相对人的申请为前提。行政许可以公民、法人或者其他组织的申请为起始。

　　第四，行政许可为要式行政行为。行政许可法律要求采用书面形式，如营业执照、商标注册证、专利证书等。

　　四、行政处罚

　　(一)行政处罚的概念和种类

　　行政处罚是指特定的行政主体依法对违反行政管理秩序而尚未构成犯罪的行政相对人(即公民、法人或其他组织)所给予的行政制裁。行政处罚可分七类：①警告；②罚款；③没收违法所得、没收非法财物；④责令停产停业；⑤暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照；⑥行政拘留；⑦法律、行政法规规定的其他行政处罚。

　　(三)行政处罚的实施机关

　　行政处罚的实施机关，系指有权实施行政处罚的主体。根据《行政处罚法》第三章的规定，我国实施行政处罚的主体共有三类，即：①拥有行政处罚权的行政机关；②法律、法规所授权的组织；③行政机关所委托的组织。

　　五、行政强制

　　行政强制是行政强制措施和行政强制执行的合称。

　　1.行政强制措施

　　行政强制措施，是指行政主体为了实现一定的行政目的，而对特定的行政相对人或特定的物作出的，以限制权利和科以义务为内容的临时性的强制行为。它可以分为对人的强制措施(如强制戒毒)和对物的强制措施(如冻结存款)两大基本类型。

　　行政强制措施表现为各种强制手段，这些手段目前都取决于具体法律、法规的规定。根据我国有关法律规定，最为常用的行政强制手段有：(1)行政强制检查；(2)行政查封、扣押和冻结；(3)强行留置与盘问；(4)强制传唤与讯问；(5)强行约束；(6)强制带离；(7)强制履行；(8)强制戒毒；(9)隔离治疗；(10)收容教育；(11)收容遣送；(12)劳动教养等。

　　2.行政强制执行

　　行政强制执行，是指在行政相对人拒不履行国家行政主体所作出的，并且已经生效的具体行政行为所确定的义务，有关国家机关依法强制该相对人履行该义务，或者由国家机关本身或第三人直接履行或代为履行该义务，然后向义务人征收费用的法律制度。

　　行政强制执行可以分为直接强制执行和间接强制执行两大类。直接强制执行又可分为行政机关自身强制执行和行政机关申请人民法院强制执行，而间接强制执行主要是指执行罚。

　　行政强制执行的条件表现为两个依据，即法律依据和事实依据。有关机关(行政机关和人民法院)实施行政强制执行，必须既有法律依据又有事实依据，缺一不可。

　　无论是行政机关自身执行还是申请人民法院执行，执行程序大致可分以下几个步骤：第一，执行案的受理和审查；第二，通知相对人限期履行；第三，强制执行。

　　第三节  行政复议

　　一、行政复议概述

　　(一)行政复议的概念和特征

　　行政复议，系指行政相对人(公民、法人和其他组织)不服行政主体的具体行政行为，依法向行政复议机关提出申请，请求重新审查并纠正原具体行政行为，行政复议机关据此对原具体行政行为是否合法适当进行审查并作出决定的法律制度。行政复议具有六大特征：

　　(1)行政复议以行政争议为处理对象，民事争议和其他争议只有在法律有明文授权的条件下才可以被纳入处理对象范围；

　　(2)行政复议以具体行政行为为主要审查对象，以抽象行政行为为附带审查对象；

　　(3)行政复议以合法性和合理性(适当性)为审查标准；

　　(4)行政复议以书面审理为主要方式；

　　(5)行政复议由行政相对人主动申请，以行政主体为被申请人；

　　(6)行政复议以行政机关为处理机关。

　　(二)行政复议的基本原则

　　行政复议基本原则，是指由《行政复议法》确立和体现的，反映行政复议基本特点，贯穿于行政复议全过程，并对行政复议起规范和指导作用的基本行为准则。行政复议基本原则有下列几项：(1)合法原则。(2)公正、公开原则。(3)及时原则。(4)便民原则。

　　第四节  行政诉讼

　　—、行政诉讼概述

　　(一)行政诉讼的概念和特征

　　行政诉讼，是指公民、法人或者其他组织，即行政相对人，认为行政主体的具体行政行为违法，依法诉诸人民法院，人民法院据此在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，对行政案件进行受理、审理、裁判以及执行等司法活动的总和，是司法机关解决行政争议的一种法律制度。行政诉讼，具有如下几个特征：

　　第一，行政诉讼以行政争议为诉讼客体。第二，行政诉讼以具体行政行为为诉讼对象。第三，行政诉讼以司法机关为主持人和裁判组织。第四，行政诉讼由行政相对人主动提出，以行政主体为被告。

　　(二)行政诉讼法的基本原则

　　行政诉讼的基本原则，系指由行政诉讼法确认和体现的，在整个行政诉讼过程中，或在行政诉讼的主要阶段起指导和规范作用的准则。而行政诉讼法的基本原则有两类：一类是不仅为行政诉讼法，同时也为其他诉讼法所共有的原则，我们称之为“诉讼法普遍原则”。

　　这些原则有：①人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人干涉原则；②以事实为依据、以法律为准绳原则；③适用法律平等原则；④公开审理原则；⑤回避原则；⑥辩论原则；⑦二审终审制原则。

　　另一类是只为行政诉讼法所独有的原则，它不适用于其他诉讼法，我们称之为“行政诉讼法特有原则”。这些原则主要有：①复议当事人选择原则；②具体行为合法性审查原则；③诉讼不停止执行原则；④不适用调解原则；⑤司法变更限制原则；⑥被告负举证责任原则。

　　第四章  刑  法

　　第一节  刑法概述

　　一、刑法的概念

　　刑法是规定犯罪、刑事责任和刑罚的法律。刑法有狭义和广义之分。狭义刑法是指系统规定犯罪、刑事责任和刑罚的刑法典，也就是指《中华人民共和国刑法》。广义刑法是指规定犯罪、刑事责任和刑罚的所有法律规范的总和，它主要包括刑法典、单行刑法和附属刑法规范。

　　三、刑法的效力范围

　　刑法的效力范围，也称刑法的适用范围，它解决的是刑法在什么时间、什么地方以及对什么人具有效力的问题。

　　(一)刑法的空间效力

　　刑法的空间效力，就是指刑法对地域的效力和对人的效力，也就是要解决刑事管辖权的范围问题。

　　1.我国刑法的属地管辖权。《刑法》第6条第1款规定：“凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。”这里所说的我国“领域”，包括我国的领陆、领水、领空。这里所说的“法律有特别规定”主要是指以下两种情况：一是《刑法》第11条关于享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任问题通过外交途径解决的规定。二是香港、澳门特别行政区对适用《刑法》的特别规定。

　　《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”《刑法》第6条第3款还规定了犯罪地标准，即“犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪”。

　　2.我国刑法的属人管辖权。《刑法》第7条规定，中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。

　　3.我国刑法的保护管辖权。《刑法》第8条规定，外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。

　　4.我国刑法的普遍管辖权。《刑法》第9条规定，对于中华人民共和国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，中华人民共和国在所承担条约义务的范围内行使刑事管辖权的，适用本法。

　　(二)刑法的时间效力

　　1.刑法的生效时间。修订后的《刑法》自1997年10月1日起施行。

　　2.刑法的溯及力。刑法的溯及力是指刑法生效后，对于其生效以前未经审判或者判决未确定的行为是否适用的问题。如果适用，就是具有溯及力；如果不适用，就是没有溯及力。

　　《刑法》第12条第1款规定，中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第4章第8节的规定应当追诉的，按照当时的法律追究刑事责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法。

　　第二节  犯  罪

　　一、犯罪的定义与特征

　　《刑法》第13条规定了犯罪的定义。犯罪是严重危害社会、违反刑法并应受刑罚处罚的行为。犯罪具有以下三个基本特征：

　　(1)犯罪是严重危害社会的行为，即具有一定的社会危害性。(2)犯罪是违反刑法的行为，即具有刑事违法性。(3)犯罪是应当受到刑罚处罚的行为，即具有应受刑罚惩罚性。

　　三、共同犯罪

　　《刑法》第25条第l款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第2款规定：“二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。”这一款规定可作为共同犯罪概念的重要补充。另外，我国《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。

　　(一)共同犯罪的成立条件    

　　共同犯罪的理论是建立在犯罪构成理论基础之上的，所以成立共同犯罪的条件也必须根据犯罪构成理论来研究。具体说，构成共同犯罪必须具备以下四个条件：

　　(1)从犯罪客体来看，共同犯罪人所侵犯的客体是一致的、统一的；(2)从犯罪客观方面来看，必须有共同的犯罪行为；(3)从犯罪主体来看，必须是两个以上具备犯罪主体条件的人；(4)从主观方面来看，共同犯罪人必须有共同的犯罪故意。

　　要成立共同犯罪，必须同时具备以上四个条件，缺少其中任何一个条件，都不能成立共同犯罪。

　　根据共同犯罪的这四个条件，以下几种情况不属共同犯罪：①两人以上同时实施故意犯罪，但彼此主观上并无共同的联系。就是说他们既没有共同的故意，又没有共同的行为。这种情况不能成立共同犯罪。②两人以上的共同过失行为，造成一个危害结果的，不认为是共同犯罪。如果构成犯罪，则分别论处。③一方是故意犯罪，另一方是非故意地帮助他人犯罪的，不以共同犯罪论处。④窝藏、包庇犯罪分子事前没有通谋的，不以共同犯罪论处，只单独构成窝藏或包庇罪。⑤超出共同故意之外的犯罪，不是共同犯罪。如甲、乙、丙共同盗窃，甲在入室盗窃时又强奸妇女，乙、丙对此毫不知情，故此案只成立共同盗窃，而不成立共同强奸。

　　(二)共同犯罪人的种类及其刑事责任

　　我国《刑法》将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯。下面分别介绍各个共同犯罪人及其刑事责任。

　　1.主犯

　　《刑法》第26条第1款规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”根据这个规定，主犯有这样两种：(1)组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的犯罪分子；(2)其他在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。

　　应该注意的是，在一个共同犯罪案件中，主犯可能是一个，也可能是几个，这要根据案件的具体情况和他们实际所起的作用来确定，不能认为主犯只能是一个。

　　《刑法》第26条第3款规定：“对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。”该条第4款规定：“对于第3款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。”

　　2.从犯

　　《刑法》第27条第l款规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”从这一规定中可以看出，从犯有两种情况：一种是在共同犯罪中起次要作用的从犯；另一种是在共同犯罪中起辅助作用的从犯。

　　所谓起次要作用，是指虽然直接参与了实施犯罪构成要件的行为，但与主犯相比，罪行较轻，情节不很严重，一般是在主犯的指挥下参与实施犯罪。所谓起辅助作用，是指为实施犯罪提供一些方便，帮助创造条件。通常指的是帮助犯，如提供犯罪工具、指示犯罪目标等。

　　《刑法》第27条第2款规定：“对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。”这里的“应当”，就是必须从宽，而不是“可以”。对从犯处罚的幅度比较大，到底是选择从轻、减轻处罚，还是选择免除处罚，这要看他所参与实施的犯罪的性质、情节，以及在共同犯罪中所起的作用的程度综合考虑。

　　3.胁从犯

　　根据《刑法》第28条的规定，胁从犯是指被胁迫参加犯罪的犯罪分子。胁从犯是不愿意或不完全愿意参加犯罪的，是在被威逼、胁迫之下参加犯罪的。这种人的危害性比较小，它与从犯又是不一样的，因此刑法在从犯之外，对胁从犯作了专门规定。

　　处理被胁迫参加犯罪的胁从犯时，要把他同身体上完全受强制、失掉了意志自由的人区别开来。对于后者，由于失掉了意志自由，客观上虽然造成损害，也不能认为是犯罪。如仓库保管员被捆住了手脚，堵上了嘴，无法履行职责，就不能认为是胁从犯。

　　《刑法》第28条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”

　　4.教唆犯

　　根据《刑法》第29条的规定，教唆他人犯罪的，是教唆犯。教唆犯就是故意唆使他人犯罪的犯罪分子。

　　(1)教唆犯的特征。构成教唆犯，必须具备如下特征：①在客观上必须有教唆他人犯罪的行为。也就是要有引起他人实行犯罪意图的行为。②在主观方面必须有教唆他人实施犯罪的故意。也就是说，教唆他人犯罪必须是故意的。

　　(2)对教唆犯的处罚。对教唆犯的处罚包括以下三个方面：①《刑法》第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”这就是说，对于教唆犯，在共同犯罪中如果是起主要作用的，就应当按照主犯处罚，如果起次要作用的，就按照从犯处罚。在实践当中，在共同犯罪中教唆犯通常起主要作用，是按照主犯处罚的。但是在个别案件中，也可能不是主犯，而是从犯；②《刑法》第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种情况尽管被教唆者没有犯被教唆的罪，但教唆犯仍然构成犯罪，因为他已经实施了教唆行为，具有社会危害性，所以应予处罚；③《刑法》第29条第1款还规定对教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。